商標近似，單從其表面意義上看，是指注冊商標與爭議商標在商品的使用類別上相似，或者注冊商標與爭議商標在音、形、義上具有相似性。對此，究竟是事實判斷問題抑或是法律認定問題，可謂是見仁見智。專家學者對商標近似與侵犯商標權的關系存在較大分歧，司法實踐對商標近似的認定也是各有主張。鑒于商標近似在整個商標法體系尤其在侵犯商標權體系中的重要作用，非常有必要對商標近似問題做一梳理，以對統一立法理解和司法裁判建言獻策。
一、我國商標立法及司法政策中關于商標近似的發展脈絡
（一）混淆標準的偏離：1982年商標法制定至2001年第二次修改
我國商標法從1982年制定至今經歷了三次較大的修改，相比1993年與2001年的前兩次修改，修改后的商標法對侵犯注冊商標專用權規定的條文順序不同，侵權款項有多有少，但是其中對商標近似的規定內容完全一致，都是規定“未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”，屬于侵犯商標權的行為。從當時的法律規定來看，在同種商品上使用相同商標與在類似商品上使用近似商標的法律后果是一致的，都是侵權行為。即使從目前的理論及司法慣例來看，把在相同商品上使用相同商標認定為侵犯商標權的行為都無太大爭議。不過，對于使用近似商標是否侵權的問題，2001年之前的商標法規定都過于簡單，沒有區分案件的不同情形。從總體上來說，這一階段的商標法中對商標近似的規定不夠完善，缺乏操作性，完全忽略了混淆可能性對認定商標近似的作用。
（二）混淆標準的萌生：2002年商標民事糾紛解釋至2013年商標法第三次修改
2001年之前商標法的籠統規定使得司法機關對在類似商品上使用近似商標的行為是否侵權認定不一，為了統一司法裁判，2002年開始最高法院在一系列司法解釋和司法政策中對商標近似進行了規范。2002年最高法院發布了《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，突破了單純從形式上判斷商標近似的做法，增加了“誤認”和“聯系”兩個判斷因素，這也是混淆可能性標準出現的萌芽。甚至更進一步說，“誤認”和“聯系”的本質就是混淆。在第10條明確了判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度，這也進一步確認了侵犯商標權中的商標近似是法律判斷上的近似，并不僅僅是事實判斷問題。即商標法意義上的近似是足以產生市場混淆的近似，而不僅是外觀上的近似。[1]2010年最高法院又公布了《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》，在第16條對商標近似做了進一步的明確，第一次明確提出了認定商標近似要考慮是否容易導致混淆。同時，在這一時期，理論界也持相同或相近的觀點，如鄭成思先生認為，兩個標識在市場上的近似與否，要看是否會在公眾中引起混淆。[2]
（三）混淆標準的確立：2013年商標法修改至今
商標權保護，既以核定使用的商品和核準使用的商標為基礎，加強商標專用權核心領域的保護，又以市場混淆為指針，合理劃定商標權的排斥范圍，確保經營者之間在商標的使用上保持清晰的邊界。2013年商標法第五十七條把使用相同商標和使用近似商標分不同條款進行了規定，分別規定了其構成侵權的條件。其一，同種商品上使用相同商標直接認定為侵權。有觀點提出，在使用相同商標的情形下，即使該使用并未使消費者就其所購買商品或者服務的來源受到欺騙或者混淆，仍得提供一種法律救濟，其理論基礎主要是污損、模糊和純粹的淡化。[3]但筆者認為，我國并沒有建立淡化理論，在同種商品上使用相同商標構成侵權，是因為推論存在混淆可能性。也就是說，混淆可能性標準是實際發揮了作用的。其二，在同種或類似商品上使用近似商標，容易導致混淆的，構成侵權。即近似加混淆才構成侵權，而且是把混淆和近似作為兩個并列的概念予以提出，這也在立法上首次明確了混淆可能性的標準。
二、不同階段商標近似認定的司法實踐
就知識產權的立法與司法而言，普遍的共識是司法要領先于立法。司法機關對商標近似在侵犯商標權中的作用，以及商標近似的認定標準，在不同階段有不同的認識和理解。
情形一：把商標近似理解為事實判斷問題，而不考慮混淆與否。在裕榮食品股份有限公司與媽咪大寶達食品（蘇州）有限公司商標侵權糾紛案中，[4]關于被告在系爭產品上使用“蝦味鮮”與日文文字、英文文字組合，是否與系爭注冊商標構成近似，足以造成誤認或混淆。法院認為，盡管兩者在文字的字形、含義、文字排列組合方面不同，但是“蝦味鮮”與系爭注冊商標“蝦味先”在讀音上相同，因此，應當認定被告在系爭產品上使用“蝦味鮮”及日文文字、英文文字組合，與系爭注冊商標構成近似。在類似商品上，被告將與原告注冊商標近似的標志“蝦味鮮”作為商品名稱使用的行為，構成對原告注冊商標專用權的侵犯。雖說法院也提到了混淆，但裁判中并未對混淆進行分析，只是就“蝦味鮮”與“蝦味先”是否近似進行認定，以二者讀音相同來認定兩個商標存在近似，且在認定近似之后就直接判定被告構成侵權，這也是當時一段時期內存在的“近似即混淆”的觀點。
情形二：認定近似要考慮商標的顯著性和實際使用情況，對商標近似與商標構成要素相似進行區分。在瀘州千年酒業有限公司等訴四川江口醇酒業（集團）有限公司侵犯商標權糾紛一案中，[5]最高法院認為，認定“諸葛亮”與“諸葛釀”是否構成侵犯注冊商標專用權意義上的近似，需要考慮“諸葛亮”注冊商標的顯著性及二者的實際使用情況。進一步認為，“諸葛釀”商品名稱與其在讀音和文字構成上的近似，并不足以認定構成侵犯注冊商標專用權意義上的近似。最高法院的此種觀點，在很長一段時間內成為司法實務界的通常裁判標準。區分商標近似與商標構成要素近似，也是當時不得已而為之的一種選擇，對司法機關認定是否侵權提供了方向性的指針。區分商標近似與構成要素近似，對“近似”做了進一步的理解，從結果上看并無問題。
情形三：提出認定商標近似綜合考慮的因素，明確提出“混淆性近似”的概念。在拉科斯特股份有限公司訴鱷魚國際機構私人有限公司侵犯商標權一案中，[6]最高法院提出，認定被訴標識與原告請求保護的注冊商標是否構成近似商標，通常要根據訴爭標識文字的字型、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色等構成要素的近似性進行判斷，且將是否造成混淆作為重要判斷因素；還提出侵犯注冊商標專用權意義上的商標近似應當是指混淆性近似，即足以造成市場混淆的近似。訴爭商標雖然在構成要素上具有近似性，但綜合考量其他相關因素，仍不能認定其足以造成市場混淆的，不認定其構成侵犯注冊商標專用權意義上的近似商標。最高法院在“維納斯”與“亞細亞維納斯”案件中提出，結合混淆的可能來認定商標是否近似，認為結合混淆可能認定商標近似的做法，是商標近似認定方法向商標法本質的回歸，是商標權保護的根本。最高法院的混淆性近似觀點的提出之后，得到專家和學者的認同，并不斷對其進行理論分析與完善，最終使混淆性近似的思路成為各級法院直接辦案的標準。
情形四：提出判斷是否侵權，除了要先認定標識是否相同或近似，還需考慮是否造成相關公眾混淆。在本田技研工業株式會社與被上訴人南京方正汽車銷售服務有限公司侵犯商標專用權糾紛一案中，[7]法院認為，判斷是否構成侵犯注冊商標專用權，應判斷被控侵權標識與上述注冊商標是否相同或近似，被控侵權產品或服務與注冊商標核定使用的商品或核定的服務項目是否相同或類似，并判斷是否造成相關公眾的混淆和誤認。與之類似，在上海美多美木業有限公司訴上海法丹哲實業有限公司侵犯商標權一案中，[8]法院認為，如果未經許可使用近似商標的行為導致相關公眾對商品來源產生誤認或者認為其來源與涉案商標的商品有特定聯系的，構成侵害商標專用權?？梢钥闯?，這一階段法院的裁判和新商標法的規定基本一致，這也是司法走在立法之前的最好詮釋。唯一不足的是，當時沒有區分使用相同商標和使用近似商標的具體情況，對那些使用相同商標的行為，認定為侵權的法理和認定近似商標構成侵權有較大差別。
三、商標近似的立法理解與裁判規范
商標法是一個融多元價值于一體的法律體系，其中保護商標權是商標法的基礎價值，保護消費者是商標法的延伸價值，促進和維護公平有效的市場競爭是商標法的核心價值。[9]保護商標權的限度，要契合商標法的價值。不管是提到的TRIPs協定中侵犯商標權的規定，還是美國、日本等國家的法律規定（包括司法裁判），無一不把造成混淆可能性作為侵權判定標準。采取混淆可能性標準的合理性顯而易見：首先，防止混淆是保護商標權人權益的必要條件。商標權人通過對商標的投資，擴大商標知名度和美譽度，使自己的商標與優質的商品和服務相聯系。為了確保這種聯系的唯一性，必須防止與其他商標或商業標識相混淆。其次，防止混淆也是保護消費者利益的基本手段。簡單地說，就是降低消費者的搜索成本，確保消費者可以方便快捷地找到自己滿意的商品。最后，防止混淆可以維護公平競爭。在完全競爭的條件下，搭便車是最佳戰略，經濟行為人從一件好東西中獲利而不負擔其生產成本。[10]搭便車行為阻卻了商標最基本功能即來源識別功能的發揮，從而不利于公平競爭。防止混淆有效地阻止了搭便車行為的發生。國內學者和實務界對商標近似的作用及認定標準也一直爭議較大，這個問題即使是在商標法2013年第三次修改之后依然沒有得到較好的解決，引起對最高法院長期以來堅持的商標司法政策重新進解讀與解構。因此，必須厘清商標近似與混淆可能性的關系問題，重新審視商標司法政策，對新商標法第五十七條規定的侵犯商標專用權的行為進行正確理解，以使我國的商標立法更加規范，法律適用更加統一。
（一）我國商標法中的侵權標準重塑
侵犯商標權的認定標準，可謂是眾說紛紜。有的學者認為，侵權標準按照商標法的字面意思理解，為“使用相同或近似商標”；有學者提出，侵權行為的認定應以商標功能是否受損來認定，該種觀點的前提是商標功能必須明確且無爭議，然而就品質保證是否商標的功能就有不同觀點。李雨峰教授提出，侵權商標權的認定應采取“商標顯著性受到損害之虞”的標準，[11]認為混淆標準是以消費者為中心，沒有以商標權為中心。
筆者認為，侵犯商標權的混淆標準無論是在立法上還是法理上都有依據?；煜龢藴试谒痉▽嵺`中早已明確，在立法上業已確認。根據保護商標的區別性、防止混淆誤認的立法目的，商標權司法保護應當以制止混淆為指針，充分發揮商業標識之間的邊界，遏制惡意搶注他人知名商業標識及“傍名牌”的行為。[12]如果說在商標法第三次修改之前，我國商標立法中并未明確提出混淆標準。但是，在商標法第三次修改之后，在第五十七條明確規定未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的屬于侵權行為，混淆標準第一次在立法上真正確立。然而，雖然在商標法修改之前并未明確提出混淆標準，長期以來的司法實踐中始終貫穿混淆標準，只是把混淆納入到了是否近似的判斷中。
（二）正確理解新商標法第五十七條規定的“近似”
1.修法之前：混淆性近似的理解實為權宜之計
筆者認為，商標法修改之前，并未把混淆納入到侵犯商標權的判定之中，然而理論界及司法實務部門則一直認可混淆可能性的標準。為解決實際問題，司法機關在侵犯商標權案件的裁判中，總是有意把“混淆”、“誤認”、“聯系”諸如之類的詞語寫進判決中，這一做法也得到了最高法院的認同。后來最高法院以裁判的方式對商標法文本做了進一步的闡釋，把商標法（2001年）第五十二條中規定的近似解釋為混淆性近似，認為“商標近似”應明確區別于“商標構成要素近似”，商標法中的近似實際上是指足以造成市場混淆的近似，即混淆性近似?；煜越频挠^點在最高法院很多判決書中都有體現，后來逐漸成為全國司法機關普遍采取的觀點。應當說，“混淆性近似”的提出在當時的背景下有積極意義，能夠使司法機關正確地處理商標糾紛。
2.修法之后：把“近似”賦予混淆的含義則有重復之嫌
如果說“混淆性近似”概念的提出具有時代意義，在商標法修改之后再把“近似”賦予混淆的含義就不很恰當，甚至有重復的嫌疑。商標法第五十七條把使用近似商標侵權中增加了“容易導致混淆”，把“近似”和“容易導致混淆”并列為兩個要件，而且在這兩個要件中，核心要件是“容易導致混淆”而非“近似”。如果再按照以前的理解，把近似理解為混淆性近似，那么商標法第五十七條第一款就變成了“在同一種商品上或類似商品上使用與其注冊商標混淆性近似的商標，容易導致混淆的”，同一句話中有兩個“混淆”的表述，屬于明顯的語義重復。因此，對第五十七條中的“近似”應該重新定義，避免出現矛盾情形，還原“近似”的本來面目。
3．還原“近似”的本來面目
為避免語義重復，有必要還原商標近似的本來面目。筆者認為，應把商標法第五十七條中規定的“近似”理解為商標構成要素的近似，不再賦予其更多的含義。而且，商標近似的認定應為事實判斷問題。使用近似商標的侵權認定方法應采取兩步法：第一步，司法機關應從基本音、形、義的角度來判斷注冊商標與涉案商標之間是否近似。如果商標之間不近似，就不再考慮是否混淆的問題；第二步，如果認定注冊商標與涉案商標構成近似，兩個商標構成近似商標，那么再來判斷是否導致混淆：使用近似商標并且導致混淆的，就應認定為侵權。
（三）司法機關認定商標近似的規范化表述
1．認定商標近似的考量因素
上文提到商標近似的認定是一個事實判斷問題，不過，對于商標近似的考量因素的分析仍然具有參考價值。應當說，最高人民法院2002年的商標民事糾紛解釋第9條的規定依然具有參考價值。第一，文字商標是否近似，重點從音、形、義三個方面，從普通消費者的角度來觀察兩個商標之間是否存在近似。就讀音來說，從通常讀音來判斷，如果當地有特殊讀音的，按照當地的特殊發音習慣來認定。從形來看，應從整體上考察，并在隔離狀態下觀察，來判斷是否相似。從義的層面來考察，義主要是就文字商標而言，文字商標含義的理解應是該文字的通常含義。第二，圖形商標是否近似，則應從圖形的外觀形狀和圖形所表達的含義來考察。就圖形商標來說，商標圖樣通常并不完全相同，要區分主要部分和次要部分，主要部分相似的即可認定為相似。需要注意的是，文中提到到判斷商標近似的幾個要素中，并不需要要素全部近似才能認定為商標近似。通常，只要有任何一個要素近似，就足可以認定為近似。
2．商標近似的司法表述規范
鑒于上文中對商標近似的分析，商標法修改之后，司法機關對侵犯商標權行為表述也應當與之協調。應當避免再把商標實際使用情況、使用歷史、商標的知名度、使用者的主觀狀態等認定混淆可能性的因素來認定商標近似，單單從商標本身來認定注冊商標與訴爭商標是否近似。判決書中應當先對商標是否近似作出認定，然后把混淆可能性抽離出來單獨進行分析，把商標近似作為判斷是否存在混淆可能性的條件。在混淆可能性的認定中，才可綜合考慮商標的顯著性、使用歷史、商品價格等因素。也唯有如此，司法表述才符合新商標法規定，符合商標法中混淆可能性與近似的邏輯順序，對統一司法裁判具有重要意義。
[1]王艷芳：“侵犯商標專用權意義上的近似商標之判斷”，載《中國專利與商標》2011年第2期。
[2]鄭成思：《知識產權論》，社會科學文獻出版社2007年版，第205頁。
[3][美]威廉. M·蘭德斯、理查德·A·波斯納：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第265頁。
[4]參見上海市第二中級法院（2004）滬二中民五（知）初字第192號。
[5]參見最高人民法院（2007）民三監字第37-1號民事裁定書。
[6]參見最高人民法院（2009）民三終字第3號民事判決書。
[7]參見江蘇省高級人民法院（2011）蘇知民終字第119號民事判決書。
[8]參見上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民五（知）終字第134號。
[9]羅曉霞：“論商標的多元價值與核心價值—從商標權的行與禁談起”，載《知識產權》2010年第2期。
[10][澳]彼得·德霍斯：《知識產權法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第133頁。
[11]李雨峰：“重塑侵犯商標權的認定標準”，載《現代法學》2010年第10期。
[12]孔祥?。骸吨R產權法律適用的基本問題—司法哲學、司法政策與裁判方法》，中國法制出版社2013年版，第78頁。
來源于：人民司法（應用）》2015年第11期（作者：趙克 重慶市第五中級人民法院）
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