撤銷三年不使用案件中“象征性使用”的判定

商標的主要功能在于區分商品或服務的來源，而這一功能只有通過商標的實際使用方能實現。根據我國《商標法》第四十九條的規定，注冊商標沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。由此，商標權人在通過申請注冊取得商標專用權的同時，還負有對其注冊商標進行使用的義務。這樣一來，如何把握“商標使用”的構成標準便成為撤銷連續三年不使用注冊商標的關鍵所在。

一、判斷商標使用的基本標準

對于何為注冊商標的使用，我國《商標法》第四十八條規定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為?！痹摋l款對認定商標使用的形式和實質要件均作出了規定。顯然，不是所有將注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中的行為，均構成注冊商標的使用，其還在于該行為是否“用于識別商品來源”。此外，賦予商標權人使用義務的目的在于避免其怠于使用而浪費商標資源，因此，撤銷連續三年不使用注冊商標制度中的使用不宜采用過于寬松的判定標準，否則將給他人積極利用有限的商標資源造成過多障礙。[1]

從司法實踐來看，在撤銷三年不使用案件中目前判斷商標權人是否盡到使用義務的基本標準可以概括為“公開、真實、合法”，即它要求商標使用證據應當能夠證明訴爭商標在商業活動中被公開、真實、合法的使用。根據北京知識產權法院2016年結案數據分析報告，審結的2016年商標行政撤裁案件中，因實體問題而撤裁的案件為937件，其中涉及撤銷三年不使用的多達164件，占據第二位。[2]不難看出，商標使用的判斷問題仍存在諸多爭議。與此同時，北京知識產權法院對撤銷三年不使用案件的調研報告顯示，其隨機抽取的85份商標撤銷復審行政糾紛案中涉及的使用證據類型廣泛，大致可分為資質類、實物類、合同類、票據類、廣告類等，但上述案件中僅有21.2%被北京知識產權法院認為構成商標法意義上的使用，其理由當中即包含有“象征性使用”。[3]

二、“象征性使用”概念的提出

“大橋DAQIAO及圖”商標撤銷復審行政糾紛案是我國司法實踐中較早認定商標權人系“象征性使用”的判例。北京市高級人民法院在該案中指出：“商標使用應當具有真實性和指向性，即商標使用是商標權人控制下的使用，該使用行為能夠表達出該商標與特定商品或服務的關聯性，能夠使相關公眾意識到該商標指向了特定的商品或服務。對于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用商標的行為，不應視為在商標法意義上使用商標。判定商標使用行為是否屬 于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用行為，應綜合考察行為人使用該商標的主觀目的、具體使用方式、是否還存在其他使用商標的行為等因素?！盵4]隨后，盡管有不同意見，[5]但在其他撤銷三年不使用案件中，法院與當事人逐步引用“象征性使用”一詞，明確對維持商標注冊的使用標準作了更實質性的要求，進而否定了 “象征性使用”的效力。例如，在“灣仔碼頭”商標撤銷復審行政糾紛案中，最高人民法院認為：“判斷商標是否實際使用，需要判斷商標注冊人是否有真實的使用意圖和實際的使用行為，僅為維持注冊商標的存在而進行的象征性使用，不構成商標的實際使用?！盵6]

從以上表述可以看出，判斷商標是否經過真實使用，除了要查明是否存在客觀使用的事實，還要進一步考察行為人的主觀狀態，即是否具有真實的使用意圖。與此相反，“象征性使用”僅以或主要以維持注冊效力為目的，其不符合真實使用行為所具有的使注冊商標發揮區分商品或服務來源的功能，不會形成或積累商譽，因而不能視為真實的使用。

對此，域外亦有相關規定。例如，美國《蘭哈姆法》第45條規定，商標權利人對商標的使用必須是對商標的“真誠使用”，也即“一般貿易通常過程中真誠加以使用商標，而非僅僅為保留其權利而使用該商標”。P&G公司訴J&J公司商標侵權一案是美國關于“象征性使用”的典型案例，該案涉及P&G公司的兩個次要商標“Sure”和“Assure”。經查，P&G公司每年都會向市場投入50箱貼有上述兩商標的商品，并將其銷往美國至少十個州。這些商品通常沒有貨主，甚至在公司印發的產品說明書及價格表上都找不到這些商品。對于該兩商標是否在商業中實際使用，法官在判決中重述了美國專利商標局審判和上訴委員會判斷商標使用個案的基本原則：商標權不能通過附有某商標的商品的零星的、偶爾的、象征 性地出運而產生，而必須通過商品的實際交易或者起碼是為此種交易而進行積極地公開地行動。法官認為，P&G公司從未真正地在市場上使用過上述商標，也未提出任何令人信服的現有使用計劃，因為該公司長達十余年的每年50箱的運送固然不是零星的、偶爾的，但是無疑是名義上的并且沒有體現出真正意義上建立此種交易的誠信。由于P&G公司沒有在商業中善意地使用上述兩商 標，該公司對其并不擁有有效的商標權利。[7]此外，香港、日本、歐盟等亦有類似案例。

三、“象征性使用”的考量因素

應當注意的是，盡管將“象征性使用”排除在真實使用之外已基本達成共識，但如何判定商標是否為“象征性使用”在客觀上存在著一定的困難。其一，真實的使用意圖，或者其使用目的是否僅為或主要為維持注冊商標的存在這一主觀狀態，只能通過考察客觀的使用行為來反映，需要慎重；其二，客觀的使用行為形形色色，涉及方方面面，包括使用時間、方式、范圍等，需要全面。例如，“大橋DAQIAO及圖”商標撤銷復審行政糾紛案綜合考慮了使用的具體方式（一次廣告和一次銷售）、使用的范圍（銷售額僅為1800元、廣告投放于全國發行量并不大的《湖州日報》上）、使用的時間（指定的三年期間后期）等因素，最終將其認定為“象征性使用”。這或可說明一次性或者零星的使用通常難以證明行為人具有真實的使用意圖，但卻并不意味著真實使用對使用規模，如銷售量、銷售范圍等有絕對要求。在“Minimax”案中，當時的歐盟商標局和歐洲法院均認為，雖然涉案證據表明訴爭商標僅在有限范圍內進行使用，提交的商品銷售發票只針對一個消費者且銷售量十分有限，但是這些證據足以證明在過去的11個月中，貼有訴爭商標的商品在市場上進行了正常銷售，訴爭商標確已在市場投入真實使用。[8]由此，判斷商標是否為“象征性使用”，應當綜合考量、個案審查。 具體考量因素有以下幾個方面：

（一）使用人的經營范圍及能力。在此含有兩個層面：一是要判斷使用人的經營范圍是否與商標所核定使用的商品或服務相關。例如，為了避免商標被惡意搶注，現今許多市場主體不得不在全類上申請注冊“防御商標”，這些“防御商標”所核定使用的商品或服務大多與申請人的經營范圍無關，其是否經過真實使用顯然有待商榷。二是要判斷商標使用人本身的性質及生產經營規模。對于規模較大的商標使用人，其業務范圍廣泛、生產或銷售能力較強、各項制度較為規范，商標使用的證據所顯示的銷售量、銷售對象、銷售金額等亦應較為豐富，對于規模較小的商標使用人則反之。例如，在“桃桃TaoTao”商標撤銷復審行政糾紛案中，撤銷復審程序中的證據僅為一個筆袋實物，因從該證據中無法判斷出其生產時間，故無法證明訴爭商標在指定期間內進行了實際使用。訴訟中，雖然當事人提交的十一份出庫單及對應的運輸憑證并不是非常規范的企業銷售記錄，但考慮到當事人經營的是鄉鎮企業，而此類企業在銷售及財務制度上不是非常規范，故對此類企業而言，其使用證據的形式要求不能過高。因此，法院認為上述證據已足以證明當事人實施了在“筆袋”商品上使用“桃桃” 商標的行為，同時因上述使用行為在2006年與2007年間，具有一定的時間跨度，因此，可合理認定其并非象征意義上的商標使用，應屬于善意的、真實的商標使用行為。[9]

（二）商品或者服務本身的性質。歐共體審查實踐中，在判斷是否為真實使用時，認為必須基于特定行業或貿易領域的市場狀況，評估所提交的資料是否能證明商標所有人曾真正試圖在市場上取得一定的商業地位。[10]又如，在Automedx訴ArtIvent案中，盡管出售樣品的目的并不是為了人類的使用，而是為了測試，但由于商品為醫療用品，在商品通過FDA的批準之前對其進行測試是行業慣例，因此委員會認定其使用方式為善意的、有效的。[11]在此亦有此意。畢竟，不同的商品或者服務有著不同的商業慣例和交易習慣，而且商品或服務的提供難度、使用時間、價格及數量不同，其體現在使用證據上亦會有所差異。顯然，撤銷連續三年不使用注冊商標意在清理閑置商標，而非懲罰，故判斷是否為“象征性 使用”時，商標所核定使用的商品或者服務本身的性質及其所面向的市場的特點是一項重要的參考因素。

（三）商標使用的具體方式。根據我國《商標法》的相關規定，商標的使用方式形式多樣，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，且其使用人既可以是商標權人，亦可以是被許可人，故體現在使用證據上，表現為許可使用協議、商標標簽及外包裝、合同以及相關票據等。通常情況下，僅有上述單一形式的證據尚不足以證明商標的真實使用，即當事人提交的在案證據形式越多，越能證明其真實的使用意圖。在“theory”商標撤銷復審行政糾紛案中，雖然當事人提交了商標使用許可合同、廣告合同、付款憑證、廣告費發票以及相應刊物等一系列證據，但鑒于所涉刊物發刊范圍有限，同時其廣告頁面上除訴爭商標外，還顯示有多個商標和多種商品，且未顯示商標與商品之間的對應關系，故相關公眾不能通過該廣告準確識別商品來源，因此，在沒有其他證據相互印證的情況下，上述證據不能證明訴爭商標的真實使用。[12]這是較為典型的“象征性使用”。

（四）商標使用的規模和范圍。如前所述，雖然銷售量、銷售范圍、宣傳面等不是判斷商標是否為“象征性使用”的絕對標準，但卻是必要的考慮因素。立足在商標的功能層面，市場主體申請注冊商標的根本目的乃是為了標識商品或服務的來源。商標權人或被許可人唯有使用其注冊商標實際從事了生產經營活動且達到一定規模，方能讓社會公眾通過其商標認識到某種商品或服務的來源，商標也才能逐漸積累起商譽，避免商標資源的浪費。因此，在認定是否為“象征性使用”時，應按照商品或服務的特性，結合實際的銷售數量、地域范圍、輻射群體、營業額度等因素來綜合判斷。對于那些一次性的廣告宣傳、產品樣品、零星的銷售等，可能需要提供更多的證據來佐證其真實的使用意圖，如果確是真實的使用，理應有系列的證據能夠出示。例如，在“TAMASHI” 商標撤銷復審行政糾紛案中，商標權人提交了一張2003年11月3日開具的影碟機商品的銷售發票。商標評審委員會認為，該發票可以證明訴爭商標在規定期限內在影碟機商品上進行了商業使用。而法院認為，即使該銷售發票及相應的銷售行為屬實，該使用行為也屬于以維持注冊為目的的象征性使用行為。[13]

（五）商標使用的持續時間和頻率?！按髽駾AQIAO及圖”商標撤銷復審行政糾紛案等表明，類似的在期限屆滿前或者在撤銷申請提出前較短時間內的使用通常會被認為構成“象征性使用”。相反，商標使用持續的時間越長、頻率越高，越能表明其真實使用意圖。對此，境外亦有相應的立法例。法國《知識產權法典》L.714-5規定，五年后所有人開始或重新實際使用其商標，如果是在得知可能會有失效訴訟并在訴訟前三個月中進行，則仍將喪失權利。[14]《日本商標法》第五十條第三款也規定撤銷審判請求前三個月內的使用，如果證明是知道被提出撤銷審判后的使用，不能算作使用。我國臺灣地區“商標法”（2011）第六十三條亦規定：“第壹項第二款規定之情形（即無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者），于申請廢止時該注冊商標已為使用者，除因知悉他人將申請廢止，而于申請廢止前三個月內開始使用者外，不予廢止其注冊”。[15]

當然，除上述因素之外，商標權人申請注冊商標的情況、商標使用的具體環境、[16]商標使用企業的多樣性、指定期限之外商標權人的使用行為等亦可作為“象征性使用”判定的參考因素?？傊?，需結合案件的具體實際來綜合判定。

注釋：

[1] 參見陳錦川主編：《商標授權確權的司法審查》，中國法制出版社，第399頁。 [2] 參見知產寶司法數據研究中心：《北京知識產權法院2016年結案數據分析報告》，第34頁。

[3] 參見宋魚水、吳園妹、盧愛媛：《完善證據制度 充分實現商標價值——北京知產法院對“撤三”案件的調研報告》。

[4] 參見北京市高級人民法院（2010）高行終字第294號行政判決書。

[5] 參見趙文俠、陸穗峰：《商標“象征性使用”之我見》，載《中華商標》2011年第10期。

[6] 參見最高人民法院（2015）知行字第181號行政裁定書。

[7] 參見任剛：《何為“在商業中真誠使用”》，載《中華商標》1998年第4期。

[8] 參見周云川：《商標授權確權訴訟規則與判例》，法律出版社，第435頁。

[9] 參見北京市第一中級人民法院（2011）一中知行初字第1776號行政判決書和北京市高級人民法院（2012）高行終 字第542號行政判決書。

[10] 參見周云川：《商標授權確權訴訟規則與判例》，法律出版社，第435頁。

[11] 參見李星：《商標連續不使用撤銷中商標使用案例研究》，華東政法大學碩士學位論文，第16頁。

[12] 參見北京知識產權法院（2016）京73行初2576號行政判決書。

[13] 參見北京市第一中級人民法院（2010）一中知行初字第3151號行政判決書和北京市高級人民法院（2011）高行 終字第264號行政判決書。

[14] 參見黃暉譯：《法國知識產權法典》，商務印書館1999年版，第141頁。

[15] 參見周云川：《商標授權確權訴訟規則與判例》，法律出版社，第436頁。

[16] 參見臧寶清：“關于撤銷三年不使用案件中‘象征性使用’判斷問題的初步思考”，載《中華商標》2013年第7期。

 作者 董欣 北京知識產權法院